Redéfinition de la conformité législative : réponses parlementaires
à la Cour suprême du Canada

Dans quelle mesure les assemblées législatives canadiennes sont-elles disposées à se conformer aux décisions de la Cour suprême? Dans cet article, qui jette un nouvel éclairage sur les processus législatifs de création de politiques fondées sur la Charte, les auteurs proposent une nouvelle opérationnalisation et conceptualisation de la conformité législative aux décisions de la Cour suprême du Canada. Contrairement aux études précédentes sur les tribunaux, qui avaient tendance à se concentrer sur la capacité du Parlement à s’écarter des décisions de la Cour suprême, les auteurs s’appuient sur la littérature existante pour proposer une évaluation de la conformité en tant que variable continue, allant de la non-conformité, à la conformité partielle, puis à la conformité. En intégrant une évaluation de conformité partielle, ils tiennent compte des différents degrés de conformité aux décisions de la Cour, où une réponse législative peut se conformer à une partie, mais pas à la totalité, d’une décision de la Cour. Les auteurs, qui constatent que les corps législatifs se conforment partiellement aux tribunaux à un taux élevé (44,7 %), concluent que la compréhension de la conformité est plus nuancée qu’on ne le croyait auparavant.

Shauna Hughey, Anindita Ponkshe et Andrea Lawlor

Introduction

Il est rare en politique canadienne que les corps législatifs s’opposent ouvertement aux tribunaux. Alors qu’une issue défavorable dans une cause judiciaire majeure peut entraîner une brève intervention du ministre de la Justice exprimant son insatisfaction quant à un résultat judiciaire particulier, la critique pure et simple du processus ou le refus de mettre en œuvre la décision du pouvoir judiciaire est pratiquement impensable dans le contexte canadien. Cette harmonisation entre les institutions ou le respect par le Parlement des décisions des tribunaux, que la littérature universitaire appelle la conformité législative, est une caractéristique de la relation largement harmonieuse entre les tribunaux et les corps législatifs dans l’ensemble de la confédération. Cela reflète non seulement un impératif juridique (c.-à-d. s’assurer que la législation est conforme à la constitution ou compatible avec d’autres lois), mais aussi une norme quant à la façon dont les pouvoirs de l’État devraient interagir pour assurer le fonctionnement du système parlementaire.

Mais cette paix relative entre les gouvernements et le pouvoir judiciaire ne signifie pas qu’il n’y a pas de friction dans la mise en œuvre des décisions judiciaires que le gouvernement juge orthogonales à son programme1. Il y a inévitablement des occasions où les législateurs préféreraient contester l’interprétation de la loi par les tribunaux ou ne pas mettre en œuvre le changement. Les raisons à cela sont innombrables. De toute évidence, lorsqu’un tribunal invalide une loi (en tout ou en partie) du parti au pouvoir, le gouvernement est directement touché par cette perte. Mais même dans les situations où la loi invalidée est le produit d’un gouvernement (et d’un parti au pouvoir) précédent, les gouvernements sont forcés de faire face à la nécessité d’une modification législative dans un environnement législatif chargé. À ce titre, la conformité législative peut apparaître comme le seul choix, même lorsqu’elle impose des contraintes considérables en matière de ressources au gouvernement.

Pourtant, à certaines occasions, nous avons vu des corps législatifs s’écarter des décisions des tribunaux. Par exemple, suite à l’arrêt Canada c. Bedford (2013), le Parlement canadien a adopté une loi qui contredisait la Cour suprême en criminalisant l’achat de services sexuels et en créant des conditions de travail dangereuses pour les travailleuses et travailleurs du sexe. De même, à la suite de l’arrêt R. c. Nur (2015), le Parlement a rétabli les peines minimales obligatoires qui avaient été invalidées par la Cour. Ainsi, même si cela est rare, nous sommes forcés de confronter ce concept de conformité (la norme) et de dérogation (l’aberration), car la dérogation est si importante politiquement et juridiquement.

Dans ce document, nous examinons comment mettre en œuvre et évaluer la conformité et la dérogation législatives aux décisions des tribunaux dans le contexte canadien afin de comprendre comment notre système de contrôle judiciaire et notre ordre constitutionnel peuvent parfois permettre une dérogation législative sans entraîner un état de crise parlementaire. Bref, nous soutenons que la conformité législative est et devrait demeurer la norme, mais qu’une cause (rare) de dérogation législative, bien que politiquement importante et potentiellement perturbatrice pour la relation entre les pouvoirs, peut refléter plusieurs considérations liées à la démocratie (par exemple, la réactivité du public) qui n’entraînent pas une rupture du système parlementaire.

Conformité et dérogation législatives

La conformité et la dérogation législatives aux décisions judiciaires sont des concepts peu explorés dans le contexte canadien; pourtant, elles mettent en lumière l’interaction cruciale entre les parlements et les tribunaux dans le processus législatif. Ces concepts sont essentiellement les deux faces d’une même médaille – qui représente la réceptivité des corps législatifs face à l’autorité judiciaire. On pense souvent au cycle habituel de l’élaboration des lois comme un cycle où les corps législatifs adoptent des lois dont la constitutionnalité est parfois examinée par les tribunaux. Dans les causes où il n’y a pas de constat de violation constitutionnelle, la loi demeure en vigueur. Cependant, lorsque les tribunaux constatent l’inconstitutionnalité de la loi, ils disposent d’un éventail de recours, allant d’une interprétation restrictive de la loi à sa suspension ou à son invalidation complète (entre autres). En réponse, le corps législatif peut modifier la loi pour corriger la partie fautive ou l’abroger. Nous considérons qu’il s’agit d’une conformité législative – ce que Kapiszewski et Taylor appellent « l’exécution complète de l’action (ou l’évitement complet de l’action) demandée (ou interdite) dans une ou plusieurs décisions de justice2 ».

Démontrer comment les dirigeants élus se conforment aux décisions judiciaires permet de comprendre le comportement judiciaire et, ultimement, le fondement de la primauté du droit. Les gouvernements qui se conforment aux décisions des tribunaux sont souvent considérés comme respectant le code de conduite requis en matière de séparation des pouvoirs. Paulson définit la conformité comme l’« acceptation du jugement comme définitif3 », tout en l’opérationnalisant comme un concept binaire (se conformer ou non). Pourtant, Kapiszweski et Taylor observent que la plupart des causes de conformité n’atteignent pas nécessairement le seuil de la conformité « totale » (ou de la dérogation), mais peuvent plutôt se situer entre les deux, ce qui introduit une ambiguïté dans le concept.

En conceptualisant la conformité comme une variable continue, plutôt que binaire, Kapiszweski et Taylor soutiennent que les gouvernements sont capables de se conformer partiellement aux tribunaux. Ils le font dans des causes qui ne constituent pas clairement des causes de non-conformité ni de conformité, et dans lesquelles le corps législatif adopte des parties d’une décision judiciaire4. La conformité partielle présente une difficulté théorique pour déterminer ce qu’elle constitue. Par exemple, un retard dans la mise en œuvre d’une décision pourrait être représentatif d’une réticence à se conformer à la Cour, même si le résultat final est conforme à la Cour5. De même, en plaçant la conformité partielle sur cette échelle continue, nous pouvons introduire une nuance dans la façon dont celle-ci est évaluée6.

À l’échelle mondiale, la conformité peut varier considérablement. Dans les pays dotés d’un pouvoir judiciaire indépendant, nous constatons que les niveaux de conformité varient en fonction du « degré de démocratie » du pays et des niveaux de responsabilisation gouvernementale7. Yıldırım et al. observent le non-respect des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et démontrent que les pays qui adhèrent davantage à la primauté du droit et qui ont des résultats plus élevés en matière de droits de la personne, ainsi qu’une forte indépendance judiciaire, sont plus susceptibles de donner suite aux recours accordés par la Commission et de les inclure dans leurs mesures correctives8. De plus, ils constatent que les pays où règnent l’égalité, la protection des libertés individuelles, l’égalité des classes sociales et l’accès à la justice sont plus susceptibles de se conformer aux décisions de la CEDH. À l’inverse, ceux dont les niveaux sont inférieurs sont plus susceptibles de s’écarter des décisions des tribunaux et de mettre en œuvre des lois non conformes, même face à des déclarations explicites des tribunaux sur la question9. Bailliet évalue également la conformité en Amérique latine comme étant le respect des recours offerts par les tribunaux à la suite de décisions rendues par la Cour interaméricaine des droits de la personne10.

L’opinion publique influence également le niveau de conformité dans une certaine mesure. Cela peut être le résultat du soutien du public au parti politique qui se trouve en désaccord avec la décision du tribunal, ou de l’accord avec l’interprétation de la question par le tribunal lui-même. Driscoll et al. constatent que la tolérance des citoyens à l’égard des dérogations dépend de leur appui politique au gouvernement en place11. Dans les pays autoritaires, les citoyens peuvent considérer comme normale l’ingérence gouvernementale dans les affaires judiciaires, ce qui accroît leur tolérance à l’égard de la non-conformité. Certains législateurs pourraient considérer la non-conformité comme une pratique courante, et leurs points de vue ne sont généralement pas affectés par la dérogation parlementaire. Inversement, le soutien politique envers les tribunaux ou la perception de la légitimité judiciaire peuvent influencer la probabilité de conformité. Par exemple, Carlin et al. constatent qu’en Colombie, les citoyens considèrent la dérogation inacceptable12. Indépendamment du flou dans les causes ou du niveau de scolarité des citoyens, ces derniers ont de plus en plus de mal à excuser le non-respect des décisions judiciaires par les corps législatifs et ne considèrent pas la dérogation comme une norme.

Sur le plan international, il a été démontré que le soutien à l’égard de l’institution et des décisions individuelles a une incidence sur la volonté des autorités publiques de se conformer à une décision13. Dans les États où la Cour suprême applique des normes élevées en matière d’équité procédurale et de transparence, les citoyens sont plus enclins à exercer une pression sur le corps législatif pour qu’il se conforme, car ils ont une plus grande confiance dans la Cour en tant qu’institution14. D’un autre côté, l’appui des citoyens à l’égard de décisions précises accroît les pressions politiques exercées sur les corps législatifs pour que ceux-ci se conforment aux décisions judiciaires15. L’appui des citoyens à l’égard de décisions précises est souvent motivé par une allégeance idéologique envers la décision16. Les tribunaux ont également un rôle à jouer à cet égard. Stiansen constate que le comportement des tribunaux, notamment dans l’attribution des recours, peut favoriser plus ou moins la conformité des corps législatifs et joue un rôle dans la détermination de la probabilité d’une dérogation. En indiquant des recours clairs, les tribunaux peuvent faciliter la conformité pour le corps législatif, car il devient de plus en plus complexe pour le Parlement de retarder la conformité lorsque des instructions claires sont fournies, surtout dans les pays où le soutien du public envers les tribunaux est élevé17. Stiansen note également qu’un jugement vague peut mener à une inaction initiale des gouvernements, ce qui constitue un manque de conformité en temps opportun. Même en tenant compte des niveaux de responsabilité gouvernementale, il existe des preuves que des instructions correctives claires peuvent entraîner une réduction du délai de conformité. Par conséquent, les tribunaux qui fournissent des instructions correctives sont utiles non seulement pour que les corps législatifs se conforment rapidement aux jugements, mais aussi pour maintenir l’autonomie et les pouvoirs décisionnels des tribunaux.

Malgré tout, même s’ils prévoient des résultats défavorables pour leurs lois, une fois le contrôle judiciaire effectué et les tribunaux ayant offert des recours pour atténuer son inconstitutionnalité, les corps législatifs peuvent quand même maintenir leur loi, ce qui entraîne la non-conformité. Alors que les tribunaux préfèrent généralement éviter les conflits avec les pouvoirs législatif et exécutif, les corps législatifs peuvent choisir de poursuivre une politique malgré son inconstitutionnalité en raison de la fermeté de ses orientations et de ses objectifs politiques. Schroeder constate que ce type de dérogation, malgré les avertissements, démontre aux tribunaux que le Parlement est disposé à faire respecter sa loi18. Cela indique également que les législateurs du pouvoir législatif ne sont pas tous réfractaires au risque et qu’ils peuvent être tellement déterminés à atteindre leurs objectifs stratégiques (ou croire que le public sera de leur côté) qu’ils ne craignent pas que les tribunaux invalident leurs lois.

Même si la conformité est la norme, elle demeure sous-théorisée dans le contexte canadien. Cependant, il existe quelques points de départ utiles sur lesquels nous pouvons nous appuyer. Ce débat a été largement introduit dans le contexte canadien par Hogg et Bushell19, qui ont soutenu qu’il existait un dialogue démocratique entre les tribunaux et les corps législatifs dans l’interprétation de la Charte. En réponse, Morton fait valoir qu’il n’y a pas de dialogue entre les tribunaux et les corps législatifs en matière d’interprétation des droits, car les corps législatifs se conforment systématiquement aux décisions des tribunaux, même si le Parlement a la possibilité de s’en écarter20. Plus récemment, Emmett MacFarlane a mené une analyse empirique des dérogations législatives de 1985 à 2009 et a constaté que les corps législatifs se conformaient dans 87 % des causes. Conséquemment, il soutient que le Canada fonctionne comme un système de suprématie judiciaire où la Cour conserve un degré élevé de pouvoir interprétatif de la Charte21. Malgré ces faibles taux de non-conformité, il y a un manque de clarté conceptuelle concernant le respect des décisions des tribunaux, les raisons pour lesquelles les gouvernements choisissent de ne pas s’y conformer et la façon d’évaluer le degré de conformité (ou de non-conformité).

Conceptualisation de la conformité

Avec cette compréhension, nous pouvons réfléchir à la façon de mettre en œuvre et d’évaluer la conformité au Canada. Bien que la conformité aux décisions judiciaires soit importante tant pour les tribunaux inférieurs que pour la Cour suprême du pays, nous limitons en grande partie notre analyse à la compréhension de la conformité de la législation fédérale aux décisions de la Cour suprême du Canada, même si nous pensons que ces observations sont généralisables aux autres tribunaux d’autres juridictions.

Lorsque les tribunaux rendent une décision, les autorités publiques sont souvent chargées de la mettre en œuvre et peuvent choisir le degré de conformité avec la décision22. Nous utilisons comme point de départ la définition de la conformité de Kapiszewski et Taylor citée ci-dessus comme étant « l’exécution complète de l’action (ou l’évitement complet de l’action) demandée (ou interdite) dans une ou plusieurs décisions de justice23 ».

La conformité est une notion conceptuellement floue, car les décisions judiciaires sont souvent imprécises dans la prescription ou l’interprétation de la législation par le tribunal, ce qui rend difficile de s’y conformer et de les appliquer directement24. Auparavant, la conformité était opérationnalisée comme une variable binaire : conformité ou non-conformité. Maintenant, la majeure partie de la littérature s’entend pour dire que la conformité devrait être conceptualisée sur une échelle allant de la conformité, à la conformité partielle, puis à la non-conformité25. La conformité partielle renvoie à une forme de conformité « à la carte » où les autorités publiques choisissent certains aspects de la décision du tribunal auxquels se conformer26. Par exemple, à la suite de R. c. Tse (2012), la Cour a statué que, même si un agent peut intercepter des communications privées dans certaines circonstances, l’absence de surveillance dans l’interception des communications viole les droits d’une personne contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives en vertu de la Charte (art. 8). Le gouvernement fédéral a réagi avec le projet de loi C-55, Loi modifiant le Code criminel, et s’est partiellement conformé à la décision de la Cour en déclarant qu’un policier est toujours en mesure d’intercepter la communication27. Toutefois, le Parlement n’a déployé aucun effort supplémentaire pour se conformer à la surveillance additionnelle du processus visant à protéger les droits de la personne, comme l’a précisé la Cour. Depuis que Kapiszewski et Taylor ont soutenu que la conformité devait être évaluée sur une échelle (c.-à-d. non-conformité, conformité partielle et conformité), cette conceptualisation est devenue la conceptualisation dominante de la conformité. Nous nous appuyons sur le cadre de conformité de Kapiszewski et Taylor et l’adaptons au contexte canadien.

Évaluer la conformité

Évaluer la conformité exige que l’observateur considère toutes les variables pertinentes qui contribuent à la probabilité qu’un gouvernement se conforme à la décision d’un tribunal. Ces considérations incluent des éléments liés à l’offre (p. ex., les renseignements découlant de la décision du tribunal) et des éléments liés à la demande (p. ex., les objectifs et les moyens des corps législatifs). Kapiszewski et Taylor proposent de calculer un pointage global de conformité fondé sur quatre facteurs : (1) les évaluations des acteurs impliqués, (2) le type de mesure, (3) le moment, et (4) l’ampleur de l’effet tant dans la décision judiciaire que dans la réponse subséquente. Selon ce pointage, chaque décision judiciaire et sa réponse sont placées sur une échelle continue de conformité, de conformité partielle ou de non-conformité. Nous adaptons ce cadre afin de tenir compte des normes et considérations institutionnelles pertinentes qui influencent la conformité tant du côté judiciaire que législatif au Canada. Cela comprend les mesures correctives assignées par le tribunal, l’exigence de mesures, l’ampleur de la décision judiciaire et le moment de l’intervention. Nous discutons plus en détail de chaque catégorie et évaluation ci-dessous; cependant, nous limitons notre analyse à la portée des réponses législatives. Nous limitons la portée de cette étude à l’évaluation de la conformité des corps législatifs, plutôt qu’à la conformité des tribunaux inférieurs, des organismes administratifs, des fonctionnaires et de l’exécutif, qui sont souvent inclus dans l’étude internationale de la conformité.

Mesures correctives et exigence de mesures

La conceptualisation de la conformité selon Kapiszewski et Taylor inclut l’évaluation de la dimension de la mesure exigée par le tribunal et de la mesure prise par l’autorité publique. Cela comprend toutes les mesures possibles des différents pouvoirs politiques pour mettre en œuvre la décision du tribunal (c.-à-d. dommages-intérêts, mesures exécutives et réponses législatives). Puisque nous nous intéressons uniquement aux réponses législatives, et que l’octroi de dommagesintérêts ou de mandats ciblant les actions d’acteurs non législatifs dépasse la portée de cette étude, nous réorientons cette dimension pour inclure la mesure du côté du tribunal lorsqu’il se prononce sur la constitutionnalité d’une loi et la mesure législative connexe entreprise par le Parlement. Cela se divise en deux catégories de mesure : la forme de recours émise et la mesure comportementale exigée.

Mesures correctives

La forme de mesure corrective renvoie à la mesure imposée dans la décision et à la façon dont les corps législatifs se conforment à la mesure précise imposée. Dans les causes canadiennes, les recours pertinents que la Cour peut accorder comprennent une déclaration d’invalidité, l’interprétation large et l’interprétation restrictive. Du côté législatif, la notation de cette dimension est fondée sur la question de savoir si la mesure législative était conforme ou non à la portée du recours. La pleine conformité est définie comme une réponse législative où les corps législatifs ont directement appliqué la décision de la Cour dans un délai raisonnable. La conformité partielle est définie comme toute cause où le pouvoir législatif met en œuvre une partie d’une décision de la Cour, ou s’y conforme après une période prolongée. Par exemple, la conformité partielle comprend les causes où la Cour suprême rend une déclaration d’invalidité de grande portée et où les corps législatifs répondent par une réponse limitée qui ne tient pas entièrement compte de la déclaration rendue. Par contre, si la Cour suprême du Canada interprète de façon restrictive un article précis d’une loi et que les corps législatifs introduisent une modification législative plus large qui excède la portée de l’article, cela serait classé comme une cause de conformité partielle. Bien que cela respecte en partie la décision de la Cour quant au résultat obtenu, cela irait au-delà des mesures prescrites par la Cour. La non-conformité est définie comme la réponse législative qui ne met en œuvre aucune composante de la décision de la Cour ou qui rétablit des lois jugées incompatibles avec la Charte.

Exigence de mesures

L’évaluation relative à l’exigence de mesures met l’accent sur l’exigence d’intervention législative émise par le tribunal et la mesure ou la réponse subséquente des corps législatifs. Ici, le tribunal peut exiger du corps législatif : (1) qu’il « fasse quelque chose » – p. ex., le corps législatif réagit par une modification ou une abrogation législative; (2) qu’il change de comportement – p. ex., le corps législatif modifie la politique pour introduire une nouvelle approche; (3) qu’il n’adopte pas un comportement – p. ex., la Cour décide que les corps législatifs ne devraient pas introduire de nouveau comportement; (4) qu’il cesse un comportement – p. ex., le corps législatif introduit une loi qui met fin à un comportement antérieur ou à un comportement jugé inconstitutionnel par la Cour; ou (5) qu’il ne fasse rien28. La conformité est atteinte lorsque les corps législatifs remplissent l’exigence de mesures précisée par la Cour. La conformité partielle est atteinte lorsque les corps législatifs introduisent une mesure qui est semblable à celle prescrite par la Cour ou qui ne complète que partiellement la mesure prescrite. Par exemple, si la Cour rend une décision sur plusieurs éléments d’une politique et que les assemblées législatives donne suite à certains éléments seulement, il s’agirait d’une cause de conformité partielle. La non-conformité se produit lorsque les corps législatifs introduisent une mesure qui s’écarte de façon importante de la mesure prescrite par la Cour.

À cela, nous ajoutons une autre considération : la clarté du tribunal à propos de la mesure exigée. Dans certaines causes, la réparation accordée dans la décision du tribunal est vague, et la façon dont les corps législatifs doivent se conformer à cette décision n’est pas claire. Les causes sont codifiées comme étant conformes lorsque la Cour rend une décision vague et que le corps législatif modifie son comportement pour s’aligner sur la décision de la Cour. Hors de cette cause évidente de conformité, il y a potentiellement d’autres problèmes lorsque la Cour rend une décision vague. Par exemple, les causes où le gouvernement a éludé ou ignoré la décision sont codifiées comme des causes de non-conformité lorsque la Cour exige une mesure. Lorsque la mesure prescrite par la Cour est vague, le gouvernement peut être d’accord avec le tribunal et choisir de ne pas combler une lacune législative, ou il n’est pas nécessaire de combler cette lacune, ce qui est considéré comme une conformité partielle. De plus, l’exigence de mesures est codifiée comme étant une conformité partielle si la Cour est vague quant aux mesures que les corps législatifs devraient prendre ou aux recours dont ils disposent. Par exemple, si la Cour exige que le corps législatif « fasse quelque chose » sans une mesure législative claire, et que le corps législatif change son comportement, ceci est codifié comme une conformité partielle (même si nous reconnaissons que la conformité partielle peut ne pas être la faute du corps législatif).

Ampleur 

La conceptualisation de la conformité selon Kapiszewski et Taylor inclut l’ampleur de la décision judiciaire fondée sur le précédent qu’elle a établi et son incidence sur les parties au litige. Sur le plan législatif, la dimension de l’« ampleur » comprend la question de savoir si la mesure s’est concentrée sur les parties au litige et le nombre de personnes concernées par la mesure de l’autorité publique. Puisqu’on ne tient compte que de la réponse législative, l’ampleur et l’incidence de la décision ne peuvent être évaluées de façon significative ni quant à l’effet de la décision ni quant aux personnes concernées par la décision. Toutefois, du côté législatif, Kapiszewski et Taylor proposent d’évaluer si la réponse législative atteint plus, moins ou le même nombre de personnes qu’exigé. Puisque la seule forme de conformité que nous examinons est la conformité législative, la législation est une réponse fédérale qui s’applique à une grande partie de la population, plutôt qu’aux parties individuelles de la cause.

Nous adaptons la dimension de l’ampleur pour nous concentrer plutôt sur l’ampleur législative de la décision et de la réponse judiciaires. Il y a différents degrés d’ampleur du changement législatif introduit avec les différentes décisions rendues par la Cour suprême. Ces degrés comprennent notamment des modifications législatives mineures, modérées et majeures apportées par le corps législatif en réponse à la décision. Les assemblées législatives peuvent introduire une modification législative mineure, modérée ou majeure en réponse à une décision judiciaire. Ces changements peuvent soit être conformes à la décision du tribunal, soit s’en écarter, mais ils sont axés sur l’ampleur de l’intervention législative en réponse à la décision. Une cause de nonconformité mineure serait l’introduction d’une modification législative fondée sur un détail technique ou la réintroduction du libellé précis d’une loi jugée inconstitutionnelle. Cela pourrait inclure la réintroduction d’une spécification jugée incompatible ou invalide ou l’introduction d’une modification de libellé par rapport à la loi précédente. Les causes de non-conformité modérées comprennent les développements législatifs progressifs à la loi, conformément aux lois précédentes, simultanément à l’introduction d’un nouveau cadre politique qui dépasse un changement technique mineur. Les mesures offertes a l’assemblée législatives dans les causes modérées se produisent avec une modification mineure de la politique, mais elles dépassent une simple modification du libellé de la politique contestée. Une cause de non-conformité modérée surviendrait lorsque l’assemblée législatives introduit un nouveau cadre législatif ou révise un cadre législatif existant qui s’écarte de la décision de la Cour suprême ou réintroduit un cadre législatif que la Cour a jugé inconstitutionnel. Finalement, une cause de non-conformité majeure serait constituée par l’assemblée législative qui introduirait une loi s’écartant du récit global présenté par la Cour suprême ou qui réintroduirait une loi sur le même récit sur lequel la Cour s’est concentrée, mais avec lequel elle n’était pas d’accord.

Moment

Enfin, nous examinons le rôle du moment de l’intervention législative pour évaluer chaque décision quant au moment où elle est prise et à la réponse subséquente. Il est communément admis qu’une période prolongée entre une décision et la réponse diminue la qualité de la conformité29. Par exemple, un changement législatif qui survient dans les six mois suivant la décision, comparativement à 10 ans plus tard, est considéré comme une forme de conformité beaucoup plus solide, tandis que, dans l’autre cas, on peut se demander s’il s’agit même d’une réponse à la décision du tribunal. Une courte période entre la décision initiale et la réponse législative confère une légitimité accrue au changement législatif comme réponse à la décision de la Cour et, par conséquent, à la conformité30. Nous reconnaissons toutefois que, même si un délai déraisonnable entre la décision et la réponse législative signale la réticence du gouvernement à se conformer à une décision, certains facteurs pertinents peuvent influer sur la capacité du gouvernement à se conformer immédiatement à une décision. Par exemple, le moment où se tient une élection ou des séances parlementaires pourrait retarder la mise en œuvre immédiate d’une décision judiciaire. De même, la complexité de la question peut être un facteur, ou le gouvernement peut attendre de se conformer à une décision en fonction d’autres lois examinées par les tribunaux en même temps.

Constats de haut niveau

Bien que nous n’examinions pas toutes les causes de conformité législative ici, nous pouvons appliquer un examen empirique limité de la conformité/non-conformité pour illustrer notre conceptualisation suggérée de la conformité. À partir d’un ensemble de données de toutes les causes relatives à la Charte entre 2000 et 2020, nous évaluons et codifions toutes les réponses législatives aux décisions judiciaires dans les causes relatives à la Charte. Par une brève analyse, nous examinons un total de 313 décisions de la Cour suprême du Canada concernant une contestation fondée sur la Charte. Des 313 causes, 38 ont donné lieu à une déclaration, à une interprétation large ou à une interprétation restrictive de la Cour.

La figure 1 montre que la plupart des décisions judiciaires sur des questions relatives à la Charte font l’objet de niveaux de conformité élevés. Dans 86,8 % des causes, nous constatons une conformité totale ou partielle, les corps législatifs s’écartant rarement de la Cour sur le fond. En réponse aux causes où une solution pertinente était incluse, les corps législatifs se sont pleinement conformés dans 42,1 % des causes (16 causes), se sont partiellement conformés dans 44,7 % des causes (17 causes) et ne se sont pas conformés dans 13,2 % des causes (5 causes).

Notamment, ces causes de non-conformité couvraient des questions d’aide médicale à mourir (Carter c. Canada [2015]), de travail du sexe (Canada c. Bedford [2013]), de peines minimales obligatoires (R. c. Nur [2015]), de registre des délinquants sexuels (Ontario c. G [2020]) et de secret professionnel de l’avocat (Lavallee, Rackel et Heintz c. Canada [2002]). Toutes ces causes de non-conformité relevaient du droit criminel et la plupart portaient sur un domaine politique controversé. Cependant, les causes de conformité partielle touchaient un large éventail de domaines et concernaient principalement des questions technico-juridiques. Cinq de ces causes relevaient du droit pénal, portant sur des questions comme le refus de la mise en liberté sous caution (R. c. Hall [2002]), les fouilles, perquisitions et saisies (R. c. Tse [2012]), la possession de marijuana (R. c. Smith [2015]), la détermination de la peine (R. c. K.R.J. [2016]) et le leurre d’enfants (R. c. Morrison [2019]). La majorité de ces causes de conformité partielle portaient sur l’administration du système de justice pénale. Parallèlement, les autres causes de conformité partielle concernaient des domaines juridiques plus techniques, comme le droit civil, le droit constitutionnel, le droit électoral, le droit administratif et le droit de l’immigration. Les causes criminelles et les causes relatives au travail représentaient respectivement 26,7 % des causes de conformité, tandis que les autres causes de conformité relevaient du droit administratif, du droit civil, du droit constitutionnel, du droit de l’éducation et du droit de l’immigration. Les causes de droit pénal portaient sur la capacité d’un accusé à subir son procès en raison d’une incapacité mentale (R. c. Demers [2004]), la libération conditionnelle anticipée (Canada c. Whaling [2014]), la mise en liberté sous caution et la détermination de la peine (R. c. Safarzadeh-Markhali [2016]), les peines minimales obligatoires (R. c. Lloyd [2016]) et les suramendes compensatoires (R. c. Boudreault [2018]). Les causes relatives au travail portaient sur le droit à la négociation collective (Association de la police montée de l’Ontario c. Canada [2015]), l’équité salariale (Québec c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux [2018]), la collecte de données personnelles d’employés en grève (Alberta c. United Food and Commercial Workers, Local 401 [2013]), ou la capacité d’un syndicat à faire la grève (Saskatchewan Federation of Labour c. Saskatchewan [2015]). Comme on l’a constaté dans les causes de conformité partielle, les causes de conformité stricte concernent des domaines plus techniques du droit pénal ou mettent l’accent sur des aspects non controversés des politiques.

Il est notable que nous observions des niveaux plus élevés de conformité partielle, ce qui introduit un degré plus élevé de variabilité dans la réponse législative comparativement à l’étude précédente de Macfarlane sur les dérogations législatives. En intégrant une gradation de l’évaluation de la conformité sur une échelle à trois points, cette opérationnalisation permet une compréhension plus nuancée à la fois des types de conformité avec la Cour et de la fréquence de cette « conformité à la carte ». Le Parlement continue de s’harmoniser avec la décision de la Cour, mais l’adoption d’une échelle de conformité montre qu’il n’harmonisera pas entièrement ses réponses politiques avec la Cour. Bien que le taux de non-conformité corresponde aux études précédentes (environ 13 %31), le taux de conformité partielle met en lumière la variation dans les réponses législatives aux décisions de la Cour et dans la volonté du Parlement de se conformer de façon stricte à la Cour.

Étudier la conformité dans le futur

Cette étude, bien que brève, représente une première tentative d’appliquer la logique et la conceptualisation de la conformité et de la dérogation législatives au contexte canadien. Alors que des études antérieures, comme celles de Macfarlane et Morton, émettent des réserves sur la possibilité que les législateurs dérogent aux décisions des tribunaux et sur les normes qui régissent la relation législative et judiciaire, il reste encore beaucoup à explorer pour approfondir notre compréhension des conditions dans lesquelles les organes législatifs décident de déroger aux décisions judiciaires et des raisons qui sous-tendent ces dérogations. Cet article représente une première étape essentielle de ce projet empirique.

Nous croyons que les raisons de la dérogation sont multiples et souvent très politiques. La dérogation est plus susceptible de se produire lorsqu’il existe un fossé observable ou prononcé entre l’opinion publique et l’opinion du tribunal (p. ex., dans R. c. Brown, où la Cour suprême du Canada a rétabli l’acquittement d’un Albertain pour avoir attaqué une femme en état d’automatisme), lorsque le gouvernement a promis, dans une campagne ou un budget, un résultat politique incompatible avec la décision du tribunal, ou lorsque le tribunal invalide des éléments du programme législatif du gouvernement (par opposition à une loi adoptée par un gouvernement précédent – copartisan ou non). En surface, nous voyons trop peu de causes sur les décisions relatives aux droits pour montrer des preuves systématiques de ce raisonnement, mais il peut y avoir suffisamment de preuves qualitatives pour suggérer que de tels schémas existent. Voilà un domaine fertile pour les recherches futures.

Bien que notre étude exclue la conformité des organismes administratifs, l’incidence de la Cour sur les politiques et les taux de conformité subséquents peut s’étendre bien au-delà de la sphère législative. Notre contribution ici consiste à plaider en faveur d’une méthode plus systématique pour évaluer la conformité et la dérogation législatives. Bien que rare, la nonconformité constitue une mesure critique de la part des corps législatifs, car elle représente un bouleversement de la compréhension classique de la séparation des pouvoirs. À première vue, cela pourrait susciter de la consternation dans certains milieux. Les corps législatifs qui dérogent régulièrement aux décisions de la Cour fonctionnent assurément en dehors des limites qui leur sont prescrites par la séparation des pouvoirs. Toutefois, une dérogation – dans les rares causes que nous voyons ici – peut être le reflet de quelque chose de beaucoup moins insidieux pour la pratique de la démocratie. Lorsqu’il est fondé sur un raisonnement crédible, le choix du corps législatif de déroger aux décisions judiciaires, en tout ou en partie, peut représenter un type de réactivité publique conforme à la pratique démocratique. Bien sûr, comme beaucoup de choses, un tel raisonnement existe dans des limites étroites qu’il faut soigneusement définir, car elles sont faciles à outrepasser. Par conséquent, il est essentiel de comprendre comment évaluer la conformité et la dérogation législatives, afin que nous partagions collectivement une définition commune du moment où ces phénomènes se produisent. Cela nous permet d’être plus lucides si jamais les gouvernements abusent de leur pouvoir discrétionnaire.

Notes

1 White, Linda A. « Federalism and Equality Rights Implementation in Canada », Publius: The Journal of Federalism, vol. 44, no ١, ٢٠١٤, p. 157-182. doi : 10.1093/publius/pjt019.

2 Kapiszewski, Diana, et Matthew M.Taylor. « Compliance: Conceptualizing, Measuring, and Explaining Adherence to Judicial Rulings », Law & Social Inquiry, vol. 38, no ٠٤, ٢٠١٣, p. ٨٠٦. doi : 10.1111/j.1747-4469.2012.01320.x [traduction].

3 Paulson, Colter. « Compliance With Final Judgments of the International Court of Justice Since 1987 », American Journal of International Law, vol. 98, no ٣, ٢٠٠٤, p. ٤٣٥. doi : 10.2307/3181640 [traduction].

4 Kapiszweski et Taylor, p. 816.

5 Gauri, Varun, Jeffrey K. Staton, et Jorge Vargas Cullell. « The Costa Rican Supreme Court’s Compliance Monitoring System », The Journal of Politics, vol. 77, no ٣, ٢٠١٥, p. 774786. doi : 10.1086/681260.

6 Kapiszweski et Taylor, p. 816.

7 Yıldırım, Engin, Mehmet Fatih Sert, Burcu Kartal, et Suayyip Çalış. « Non-Compliance of the European Court of Human Rights Decisions: A Machine Learning Analysis », International Review of Law & Economics, vol. 76, 2023, p. 120; Driscoll, Amanda, Aylin Aydin-Cakir, et Susanne Schorpp. « Public (In)Tolerance of Government Non‐Compliance with High Court Decisions », Comparative Politics, vol. 57, no ١, ٢٠٢٤, p. 7190; Carlin, Ryan E., Mariana Castrellón, Varun Gauri, Isabel C. Jaramillo Sierra, et Jeffrey K. Staton. « Public Reactions to Noncompliance with Judicial Orders », American Political Science Review, vol. 116, no ١, ٢٠٢٢, p. 265282. doi : 10.1017/S0003055421000903.

8 Yıldırım et al., p. 3.

9 Ibid., p. 12.

10 Bailliet, C. M. « Measuring Compliance with the Inter-American Court of Human Rights: The Ongoing Challenge of Judicial Independence in Latin America », Nordic Journal of Human Rights, vol. 31, no ٤, ٢٠١٣, p. ٤٧٧ et ٤٩٥, https://www.scup.com/doi/abs/10.18261/ISSN1891-814X-2013-04-02.

11 Driscoll et al.

12 Carlin et al., p. 278.

13 Carlin et al.; Gauri, Staton, et Cullell; Gibson, James L., Milton Lodge, et Benjamin Woodson, « Losing, but Accepting: Legitimacy, Positivity Theory, and the Symbols of Judicial Authority », Law & Society Review, vol. 48, no 4, 2014, p. 837866. doi : 10.1111/lasr.12104; Krehbiel, Jay N. « Do Voters Punish Noncompliance with High Courts? A Cross-National Analysis », Politics, vol. 41, no 2, 2021, p. 156172. doi : 10.1177/0263395720935368; Simmons, Beth A. « Capacity, Commitment, and Compliance: International Institutions and Territorial Disputes », Journal of Conflict Resolution, vol. 46, no 6, 2002, p. 829856. doi : 10.1177/002200202237931; Staton, Jeffrey K. « Judicial Policy Implementation in Mexico City and Merida », Comparative Politics, vol. 37, no 1, 2004, p.  41. doi : 10.2307/4150123; Staton, Jeffrey K, et Georg Vanberg. « The Value of Vagueness: Delegation, Defiance, and Judicial Opinions », American Journal of Political Science, vol. 52, no 3, 2008, p. 504519; Tyler, Tom R., et Kenneth Rasinski. « Procedural Justice, Institutional Legitimacy, and the Acceptance of Unpopular U.S. Supreme Court Decisions: A Reply to Gibson », Law & Society Review, vol. 25, no 3, 1991, p. 621630. doi : 10.2307/3053729; Zink, James R., James F. Spriggs, et John T. Scott. « Courting the Public: The Influence of Decision Attributes on Individuals’ Views of Court Opinions », The Journal of Politics, vol. 71, no 3, 2009, p. 909925. doi : 10.1017/S0022381609090793.

14 Murphy, Kristina, et Tom Tyler. « Procedural Justice and Compliance Behaviour: The Mediating Role of Emotions », European Journal of Social Psychology, vol. 38, no ٤, ٢٠٠٨, p. 652668. doi : 10.1002/ejsp.502; Naurin, Daniel, et Øyvind Stiansen. « The Dilemma of Dissent: Split Judicial Decisions and Compliance With Judgments From the International Human Rights Judiciary », Comparative Political Studies, vol. 53, no ٦, ٢٠٢٠, p. 959991. doi : 10.1177/0010414019879944.

15 Vanberg, Georg. The Politics of Constitutional Review in Germany, Cambridge, Royaume-Uni, Cambridge University Press, 2005.

16 Lawlor, Andrea, et Erin Crandall, « Public Support for Canadian Courts: Understanding the Roles of Institutional Trust and Partisanship », Revue canadienne Droit et Société, vol. 37, no 1, 2022, p. 91112.

17 Stiansen, Øyvind. « Directing Compliance? Remedial Approach and Compliance with European Court of Human Rights Judgments », British Journal of Political Science, vol. 51, no ٢, ٢٠٢١, p. 899907. doi : 10.1017/S0007123419000292.

18 Schroeder, Philipp. « Pushing Boundaries: How Lawmakers Shape Judicial Decision-Making », Comparative Political Studies, vol. 55, no ١٤, ٢٠٢٢, p. ٢٤٦٩.

19 Hogg, Peter W., et Allison A. Bushell. « The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures (Or Perhaps the Charter of Rights Isn’t Such A Bad Thing After All) », Osgoode Hall Law Journal, vol. 35, no ١, ١٩٩٧, p. 75-124.

20 Morton, F.L. « Dialogue or Monologue? », Options politiques, vol. 20, no ٣, ١٩٩٩, p. 23-26.

21 Macfarlane, Emmett. « Dialogue or Compliance? Measuring Legislatures’ Policy Responses to Court Rulings on Rights », Revue internationale de science politique, vol. 34, no ١, ٢٠١٣, p. 3956. doi : 10.1177/0192512111432565.

22 Zink, James R., James F. Spriggs, et John T. Scott. « Courting the Public: The Influence of Decision Attributes on Individuals’ Views of Court Opinions », The Journal of Politics, vol. 71, no ٣, ٢٠١٣, p. ٩١٠. doi : 10.1017/S0022381609090793.

23 Kapiszweski et Taylor, p. 806 [traduction].

24 Benesh, Sara C., et Malia Reddick. « Overruled: An Event History Analysis of Lower Court Reaction to Supreme Court Alteration of Precedent », The Journal of Politics, vol. 64, no ٢, ٢٠٠٢, p. 534550. doi : 10.1111/1468-2508.00138.

25 Hawkins, Darren, et Wade Jacoby. « A Comparison of the European and Inter-American Courts of Human Rights », Journal of International Law and International Relations, vol. 6, no ١, ٢٠١٠, p. 3586; Hillebrecht, Courtney. « Rethinking Compliance: The Challenges and Prospects of Measuring Compliance with International Human Rights Tribunals », Journal of Human Rights Practice, vol. 1, no ٣, ٢٠٠٩, p. 362379. doi : 10.1093/jhuman/hup018; Hillebrecht, Courtney. « Implementing International Human Rights Law at Home: Domestic Politics and the European Court of Human Rights », Human Rights Review, vol. 13, no ٣, ٢٠١٢, p. 279301. doi : 10.1007/s12142-012-0227-1; Huneeus, Alexandra. « Compliance with Judgments and Decisions » dans Cesare P. R. Romano, Karen J. Alter, et Yuval Shany (dir.), The Oxford Handbook of International Adjudication, Oxford University Press, 2014, p. 437463. doi : 10.1093/law/9780199660681.003.0020; Kapiszewski et Taylor, p. 806; Naurin et Stiansen.

26 Hillebrecht, 2012, p. 285.

27 Kirkby, C., et D. Valiquet. Résumé législatif du projet de loi C-55, Bibliothèque du Parlement, 2013, https://lop.parl.ca/sites/PublicWebsite/default/fr_CA/ResearchPublications/LegislativeSummaries/411C55E?.

28 Kapiszewski et Taylor, p. 810.

29 Anagnostou, D., et A. Mungiu-Pippidi. « Domestic Implementation of Human Rights Judgments in Europe: Legal Infrastructure and Government Effectiveness Matter », European Journal of International Law, vol. 25, no ١, ٢٠١٤, p. 205227. doi : 10.1093/ejil/chu001; Hawkins et Jacoby, p. 42; Huneeus, p. 445.

30 Anagnostou et Mungiu-Pippidi, p. 213.

31 MacFarlane.